Em 2009, numa aula-magna no IDP — instituto criado por Gilmar Mendes, ministro por ele indicado ao Supremo Tribunal Federal —, o ex-presidente Fernando Henrique Cardoso disse uma frase que, dezesseis anos depois, soa como confissão de origem: "Foi definido por nós na Constituinte que, na falta de atuação do Congresso, o Judiciário pode quase legislar. Demos ao STF um poder muito grande." A fala, registrada pelo portal BBC News, não é um arroubo retórico. É a descrição, feita por quem assinou a Carta, do mecanismo institucional que hoje define o centro de gravidade da política brasileira.
O ponto de partida desta análise é simples e incômodo: o STF não usurpou poder de ninguém. Recebeu-o, por opção consciente dos constituintes de 1988, e foi estimulado a exercê-lo por seus próprios integrantes — entre eles o próprio Mendes, que, no mesmo período, viajava à Lituânia para explicar a juízes europeus as "diferentes técnicas de decisão" que a jurisdição constitucional brasileira desenvolveu para atuar onde o Legislativo se omite.
O que mudou em 1988 — e o que não mudou
A Constituição de 1988 representou uma ruptura legítima com o regime autoritário. Ampliou o catálogo de direitos sociais, criou novos mecanismos de proteção individual e desenhou um tribunal com competência para garanti-los. Até aqui, tudo dentro da tradição das democracias que saíam de períodos de exceção.
Ocorre que a Carta fez três coisas ao mesmo tempo, e seus efeitos combinados só ficaram visíveis décadas depois:
- Aumentou a quantidade de matérias constitucionalizadas — saúde, educação, previdência, relações de trabalho passaram a ter proteção direta no texto, o que abriu caminho para que o STF fosse provocado sobre praticamente qualquer política pública.
- Manteve o Congresso com baixa capacidade deliberativa — coalizões fragmentadas, presidencialismo de coalizão, regime de urgência e um sistema proporcional distrital favoreceram a paralisia legislativa.
- Concentrou no STF a última palavra — sobre temas que, em outras federações, ficam a cargo de parlamentos ou de cortes inferiores.
O resultado foi o que Mendes descreveu em tom de conquista e FHC descreveu em tom de alerta: um tribunal que, na ausência de decisão política, passou a decidir política. A diferença entre os dois não é o diagnóstico — é o juízo sobre o que fazer com ele.
Gilmar Mendes, o IDP e a construção de uma doutrina
Mendes chegou ao STF em 2002, indicado por FHC, e é considerado por analistas ouvidos pela BBC o marco da mudança de postura do tribunal — de coadjuvante a protagonista da vida pública. É importante não caricaturar: a "ativação" do STF não foi obra de um homem. Foi uma confluência entre design institucional, escolhas individuais e um Congresso que, em vários momentos-chave, simplesmente não legislou.
O IDP, fundado por Mendes, tornou-se o principal viveiro de quadros jurídicos do país e o veículo de difusão dessa leitura expansionista do papel da Corte. Não há nada de irregular nisso — é, na verdade, o funcionamento esperado de uma escola de pensamento. Mas é preciso nomear o que está em jogo: a formação da elite jurídica brasileira passou, em larga medida, por um projeto intelectual consciente de ampliar o espaço do judicial na vida pública. Quando essa elite chega aos tribunais, aos ministérios e ao Congresso, ela leva consigo aquela gramática.
O argumento contrário — na sua versão mais forte
Antes de prosseguir, é justo registrar a leitura que esta análise não endossa, mas que precisa ser enfrentada de frente:
Um tribunal forte é a única garantia real de direitos em um país com Congresso fisiológico e Executivo que trata a coalizão como balcão de negócios. Quando o STF intervém, ele não está "legislando" — está protegendo a Constituição contra maiorias eventuais, interesses rentistas e capturas corporativas. Quem reclama da "judicialização" raramente oferece uma alternativa concreta para os direitos que só existem no papel sem o guardião que os faça valer.
O argumento é forte porque é parcialmente verdadeiro. Há decisões do STF que protegeram minorias, frearam patrimonialismo e impediram retrocessos graves. Apresentá-lo com seriedade não é concessões — é o mínimo de honestidade intelectual que separa análise de panfleto.
Dito isso, três problemas permanecem, e esta análise os considera estruturais, não conjunturais.
1. Quem guarda o guardião?
Um tribunal que legisla, executa e arbitra não tem, sobre si, nenhum mecanismo de correção equivalente. O próprio STF define o alcance de suas competências. A indicação é política, mas o mandato é vitalício. Não há recall, não há recall judicial, não há recall de decisão. Em nenhum sistema federado relevante a suprema corte acumula esse volume de poder sem contrapesos legislativos efetivos — e o Congresso brasileiro não é, hoje, um contrapeso efetivo.
2. O custo da judicialização recai sobre o contribuinte
Quando o STF ordena gasto, suspende privatização, obriga vacinação, define política educacional ou invalida reforma tributária, ele está tomando decisão que o art. 48 da Constituição atribui ao Congresso e ao Presidente. O dinheiro, no fim, sai do mesmo lugar: do bolso de quem paga impostos. Avaliar política pública pelo custo ao contribuinte e pelos incentivos que cria — princípio elementar de análise liberal — é tarefa que se aplica ao Judiciário tanto quanto ao Executivo.
3. A insegurança jurídica que essa configuração produz
Empresários, investidores e cidadãos comuns precisam saber com antecedência razoável qual é a regra do jogo. Quando a última palavra sobre regulação econômica, relações de consumo, direito penal, política ambiental e direito de propriedade cabe a onze ministros que decidem, em regra, por maioria simples e em sessões de pouco debate público, a previsibilidade diminui e o prêmio de risco do país sobe. Esse custo é invisível para o debate político tradicional, mas é exatamente o que aparece no spread do título público, no preço do crédito e na decisão de investir ou não no Brasil.
Por que isso importa agora
O que a fala de FHC em 2009 e a militância institucional de Mendes descrevem não é um desvio, é o sistema. E um sistema que coloca toda decisão politicamente relevante sob a instância menos transparente, menos accountable e menos discutida do Estado tem um problema de design — não de personalidade dos ocupantes.
Para o governo, isso significa que a viabilidade de qualquer agenda — fiscal, regulatória, de segurança — depende menos da maioria parlamentar e mais da composição do tribunal. Para o Congresso, significa que legislar com profundidade passou a ser facultativo: sempre haverá uma Corte disposta a suprir a omissão. Para o STF, significa que ele se tornou, queira ou não, o alvo permanente de qualquer disputa política relevante. Para o eleitor, significa que o voto vale cada vez menos no desenho concreto das regras que regem sua vida. Para a economia, significa que o risco institucional brasileiro deixou de ser apenas fiscal e passou a ser, também, jurisprudencial.
A saída não é desrespeitar decisões do STF nem hostilizar seus ministros. É discutir com seriedade, no Congresso, na academia e na imprensa, o redesenho institucional que separe com clareza o que é função de legislar, de executar e de julgar. Sem essa discussão, o Brasil seguirá repetindo o ciclo inaugurado em 1988: Constituinte generosa, Parlamento paralisado, tribunal onipresente.
Perguntas frequentes
O STF pode mesmo "legislar"?
Não há, no ordenamento brasileiro, norma expressa que atribua ao Supremo função legislativa. O que existe — e que FHC reconheceu em 2009 — é a combinação entre Constituição abrangente, omissão legislativa e técnicas de decisão (tutela, ADO, ADPF, mandado de injunção) que permitem ao tribunal produzir efeitos práticos equivalentes aos de uma lei. É, na melhor das hipóteses, uma fronteira movediça.
Gilmar Mendes é o principal responsável pela expansão do STF?
Não. Mendes é um símbolo, não a causa. A expansão resulta do desenho constitucional de 1988, da fragilidade parlamentar e de uma série de decisões tomadas por diferentes composições da Corte ao longo de quatro décadas. Atribuir a um ministro o que é um processo institucional é simplificação — e simplificação é exatamente o que esta análise quer evitar.
Qual é a diferença entre "ativismo" e "judicialização"?
Judicialização é o fenômeno: o fato de mais decisões políticas chegarem ao tribunal por força da Constituição e do desenho institucional. Ativismo é a conduta: a escolha, pelo tribunal, de decidir além do estritamente necessário para resolver o caso concreto. O Brasil sofre dos dois — e os dois se reforçam mutuamente.
Existe saída institucional para esse equilíbrio?
Existem caminhos formais (limites mais claros à atuação do STF em matéria de políticas públicas, exigência de quorum qualificado para decisões com efeito estrutural, maior transparência na tramitação de processos de controle concentrado) e caminhos informais (autorrestrição, deference ao legislador, audiência pública qualificada). Nenhum deles é simples. Todos dependem de vontade política — e, por ironia, da própria Corte.
O que o eleitor pode fazer diante disso?
Pode exigir dos candidatos a deputado federal e senador compromissos explícitos com reforma institucional, com limitação da judicialização e com o respeito ao art. 48 da Constituição. Pode tratar voto para o Legislativo como o instrumento mais direto de correção desse desbalanceamento — e não apenas como disputa entre nomes conhecidos da televisão.
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